ОБЕЗПЕЧЕНИЯ И ГАРАНЦИИ В ТЪРГОВСКИЯ ОБОРОТ - адв.Костан Тончев
I. Въведение.
Опасността от неплащане и необходимостта от обезпечаване на вземанията е съществувала винаги. Проблемите, с които кредиторите се сблъскват при събирането на задължения са свързани почти изцяло с правната рамка, която регулира осъждането на длъжниците и процедурата по принудително събиране на дължимите суми. В много случаи проблемите може да минимизират като се провежда правилна кредитна политика и се използват обезпечения.
Дали да сключим договор, според клаузите на който ще се озовем в ролята на кредитор и какви норми да включим в този договор, за да гарантираме изпълнението му е въпрос на преценка за всеки конкретен случай.
II. Проучване.
Проучването е първата и най-важна стъпка, която трябва да направим. Много важно е да се познава контрагента, който след подписване на договора и след като му се предаде стоката или се извърши услугата ще бъде длъжник. В България фирмите търсят информация най-вече чрез колеги и познати. Обаждат се и питат дали лицето е познато и дали се ползва с добра репутация. В западноевропейските страни и особено в САЩ е разпространена практиката да се използват услугите на информационни агенции за кредитни справки. На такива агенции се възлага изготвяне на кредитна справка, която съдържа оценки за морал на плащане, кредитен рейтинг, може да бъдат включени и кредитни лимити. Тъй като в повечето случаи става въпрос за стокови доставки със срок за плащане от 30 дни, то кредитният лимит е сумата, която агенцията смята, че може да се предостави на контрагента за 30 дни без гаранции. Агенцията събира информация от официални източници, други доставчици, собствена информация от случаи на неплатени задължения от длъжника, преса, регистри, и др. Такива агенции са Кредитреформ, Кофас, Дън & Брадстрийт и др.. В България този начин на проучване на контрагента все още не е разпространен. Интересна съпоставка може да се направи между офисите на Кредитреформ в България и в Германия – в България 80% от приходите на кредитната агенция са от събиране на просрочени задължения и само 20% от изготвяне на кредитни справки; в Германия 80% от приходите са от кредитни справки и 20% от събиране на просрочени задължения. Това показва, че в България фирмите се обръщат към такива агенции когато вече е доста късно и трябва д се събират задълженията. Превенцията винаги е по-добра и по-евтина от разрешаването на проблема на по-късен етап. Например стандартна кредитна справка, за България, Германия и Австрия изготвена от Кредитреформ струва 60 лв. без ДДС и се изготвя за срок от 3-4 работни дни.
Като резултат от проучването ние можем да вземем решение:
- дали да сключим или не даден договор;
- какъв кредитен лимит да определим;
- какви обезпечения и гаранции да използваме.
III. Мерки за обезпечаване на вземането.
Както подчертахме във въведението, решение следва да се взема за всеки конкретен случай, като нашето решение трябва да се базира на информацията от проучването. Когато ние сключваме договор, според който ще се озовем в ролята на кредитори, ние не правим нещо много по-различно от това, което прави банката, когато дава кредит. Следователно е съвсем нормално ние да ползваме инструментите, които ползват и банките в практиката си. Тук само мога да вмъкна, че банките са по дефиниция основни клиенти на кредитните агенции по отношение на кредитните справки. С оглед на техния предмет на дейност, за тях е немислимо да черпят информация от познати и приятели за даден кредитоискател, това на което се доверяват е професионално изготвената оценка за кредитния риск. Банките ползват два основни инструмента – поръчителство и ипотеки.
1. Поръчителство.
Поръчителството е широко разпространен способ за гарантиране на задължения. При банките е нормално за едно задължение от порядъка на до 7 000 лева да се иска поне един поръчител. За задължения до 20 000 лева банката може да поиска три, четири или повече поръчители. За суми над 20 000 лева се търси ипотека на недвижим имот.
По подобен начин би следвало да се постъпва и от търговските фирми, които сключват договори. За поръчители по договора е естествено да бъдат поканени управителите и/или собствениците на търговското дружество. Такива могат да бъдат на практика всички правни субекти. За да направим преценка кой да бъде поръчител, трябва да имаме добре направено проучване и да имаме познания в областта на търговското и облигационното право.
- едноличен търговец – според Търговския закон ЕТ-то отговаря с цялото си имущество, включително и с единственото си жилище, така че това е най-надеждния длъжник. Разбира се, ако физическото лице, собственик на ЕТ-то не притежава никакви имоти или имущество, то ние няма да можем да сме спокойни за вземането си, така че предварително следва да направим проучване за лицето.
- физическо лице – това е най-честия поръчител в практиката. Тук следва да се знае, че българският закон защитава единственото жилище на длъжника и то не подлежи на опис и продажба. Противоречива е и съдебната практика относно възможността да бъде наложена възбрана на единственото жилище. В едни съдебни решения се застъпва становището, че защитата на закона се разпростира включително и върху тази възможност. Други съдилища допускат възбраната с логиката, че ако все пак длъжникът реши да продаде по своя воля единственото си жилище, то е оправдано кредиторът да има гаранция, че от стойността на имота ще бъде покрито задължението му.
- дружество с ограничена отговорност – в практиката ООД-то е ненадежден длъжник. Огромната част от тези дружества са „кухи“ и не притежават никаква собственост. При проверка се оказва, че офисът на дружеството е бил нает, колите им са всъщност на лизингодател, основният капитал е отдавна изтеглен. Често в практиката такива дружества се продават на безимотни и неграмотни именно с цел да останат неплатени задълженията. Разбира се това в никакъв случай не важи за всички ООД-та - има такива, които са с огромни обороти, дълготрайни материални активи на висока стойност и т.н. Задължително за конкретното ООД следва да се направи проучване.
За да може да се ангажира успешно отговорността на поръчителя, следва да се има предвид също, че договорът трябва да отговаря на определени изисквания. На първо място поръчителят трябва да бъде страна по договора – или с него да бъде сключен отделен договор за поръчителство или да бъде вписан в заглавната част на договора при страните. На второ място, отговорността на поръчителя следва да бъде изрично дефинирана в договора, защото той може да отговаря както за цялото задължение, така и за част от него. Не на последно място следва да се има предвид, че отговорността на поръчителя е ограничена до 6 месеца от падежа на главното задължение. Или с други думи – ако кредиторът не заведе съдебен иск до изтичането на този срок срещу главния длъжник и поръчителя, то последният може да направи възражение за давност и да се освободи от задължението си да отговаря като поръчител.
2. Договорна ипотека. Това е един от най-сигурните начини за гарантиране на задължение. Ипотекарният кредитор има право да получи плащане от стойността на ипотекирания имот когато длъжникът не изпълни на падежа. Ясно е, че правната регламентация на ипотеката гарантира правилното функциониране на цял един отрасъл от икономиката – банковия сектор. Така както законът защитава банките, когато те са ипотекарни кредитори, така защитава и всички други лица, в полза на които е учредена ипотека. Дори в производството по несъстоятелност такъв кредитор е с особена защита от закона, като в реда на удовлетворяване на вземанията той се намира на първо място – преди вземанията на работниците за заплати, преди държавата, преди вземанията за издръжка и т.н. Тук съществен риск е единствено погиване или обезценка на имота. За да се защитят от първото, банките вписват в договора за кредит задължение за длъжника да застрахова имота. Колкото до намаляване на пазарната стойност, в последните години станахме свидетели на такава тенденция, така че оттук насетне винаги ще трябва да отчитаме и този фактор.
По отношение на договорната ипотека е важно да се знаят две неща, които широката публика често пропуска:
- ако длъжникът не плати на падежа, това не означава че кредиторът ще стане собственик на имота. Такъв вариант наистина е възможен, но е само изключение от общото правило. Имотът на длъжника подлежи на публична продан, в която могат да участват неограничен брой лица. Имотът се възлага на този, който предложи най-висока цена. Парите от продажбата се разпределят, като задължението се плаща на кредитора, а остатъкът от цената се връща на длъжника. Ако на търга не се явят наддавачи, кредиторът при спазване на определена процедура може да бъде обявен за собственик на имота и вместо да плати продажната цена, да му се приспадне част или цялото задължение.
- ако стойността на имота при продажбата не покрива задължението, то кредиторът има право да търси остатъка от цялото имущество на длъжника си. Т.е. длъжникът остава длъжник, въпреки че вече е загубил ипотекирания имот и е такъв до момента на пълното погасяване на задължението.
При договорната ипотека следва да се имат предвид и всички опасности, които съществуват при обикновената покупко-продажба на имот. Ако се окаже, че нашият длъжник не е собственик на имота, който ни е ипотекирал или ако се окаже че сделката, с която е придобил е нищожна или унищожаема, то нашата ипотека също би страдала от порок, който е възможно да доведе до отмяна на обезпечението, респективно до невъзможност да се удовлетворим от ипотекирания имот. Ето защо препоръчваме ипотеката да се прави винаги от опитни адвокати, като се провери историята на имота, който ще служи за обезпечение.
Когато сумата, която се дава по договор е с по-голям размер, ние препоръчваме именно този начин на обезпечение. Предимствата изложихме по-горе, но чисто практически ипотеката има и своите недостатъци:
- ако за банките да е общоприето, че отпускат заем срещу ипотека, в търговския оборот този начин на обезпечаване на вземането се използва рядко и би могъл да отдръпне контрагента от сделката. Едно такова „недоверие“ би могло да бъде оправдано или не, като отговора на този въпрос ще ни даде проучването, което ще направим преди да встъпим в договорния процес. Ако проучването ни покаже, че контрагента има неплатени задължения към други фирми, ако разберем, че няма собствени ДМА, ако краткосрочните задължения са на по-голяма стойност от краткосрочните вземания, ние ще държим на договорната ипотека като начин, по който да гарантираме вземането си. Обратното – ако фирмата е с чисто кредитно досие, ако се ползва с доверието на своите партньори, ако има собственост на значителна стойност и сериозни обороти, то по-лесно можем в желанието си да сключим сделката да поемем риска вземането ни да остане необезпечено.
- договорната ипотека е свързана с разноски, които зависят от материалния интерес на договора за кредит. Те се определят по специални таблици за нотариусите и адвокатите, затова е трудно да се посочи точен процент. За да се ориентираме със стойността на разноските съм изчислил какви ще са те при кредит 100 000 лева: нотариална такса – 730,50 лв. без ДДС такса за вписване - 100 лв., възнаграждение за адвокат, който да провери имота и да изготви ипотеката – 600 лв. без ДДС или общо 1 430,50 лева. Не е нормативно определено кой трябва да поеме разноските по ипотеката. Те могат да бъдат поети по равно или от този, който желае повече сключването на договора. В практиката обикновено разноските се плащат от длъжника по договора.
3. Банкова гаранция. При договора за банкова гаранция банката срещу възнаграждение поема ролята на гарант по изпълнение на дадено задължение. Обикновено това банката прави за свой клиент, който познава и по отношение на който има механизъм за събиране на задължението в случай, че клиентът ѝ не плати. Този вид обезпечение рядко се използва в търговския оборот, предимно намира приложение в търговете по Закона за обществените поръчки, по които възложител са държавата и общините. Залегнало в тръжните условия, задължението за представяне на банкова гаранция тогава е задължително условие за участниците и се калкулира в цената на поръчката, която плаща възложителя. Такива допълнителни разходи в отношенията между фирмите предвид голямата конкуренция се явяват обикновено неподходящи.
4. Вписване на особен залог. Регистър на особените залози. Залогът, това е ипотека на движима вещ. Правните последици при учредяване на особен залог са същите, каквито са при ипотеката на недвижим имот – кредиторът може да се удовлетвори от цената на заложената вещ преимуществено. Проверка за недвижим имот може да се направи в Регистъра при Агенция по вписванията, който е публичен и така всяко трето лице може да разбере дали имотът е ипотекиран. За да се постигне същия ефект по отношение на движимите вещи, законът предвижда съществуването на Регистър на особените залози. В него всяко трето лице може да направи справка относно това дали дадена вещ е под режим на особен залог.
Освен движими вещи могат да се залагат вземания, безналични ценни книжа, дружествени дялове, търговски предприятия, реколта, включително и бъдеща такава, права върху патенти, полезни модели, регистрирани марки, промишлени дизайни и др . Върху една и съща вещ могат да бъдат вписани повече от един особен залог. В този случай с предпочитателно удовлетворяване ще се ползва този от кредиторите, чийто залог е по-рано учреден. Както при ипотеката, така и при особения залог заложният кредитор се ползва с предимство в производството по несъстоятелност, като неговото вземане ще бъде от първи ред преди вземанията на всички останали кредитори.
Разбира се и тук има рискове, за които трябва да се държи сметка – възможно е заложената вещ да се обезцени, възможно е да погине, възможно е да се държи от трето лице или към момента в който се търси удовлетворение от стойността ѝ вещта да не може да бъде открита. Разбира се за всички тези хипотези законът предвижда възможност за правна защита, но често тази защита се реализира трудно и след тежки съдебни процеси.
5. Договор с нотариална заверка на подписите. Договорът с нотариална заверка на подписите е извънсъдебно изпълнително основание, т.е. изправната страна може да поиска от съда издаване на изпълнителен лист по заповедното производство. Възражението на длъжника не спира изпълнителното производство и така кредиторът може много бързо да притисне своя длъжник със всички способи на изпълнението – запори на банкови сметки, възбрана на имущество, опис и продажба на вещи, собственост на длъжника и т.н. Важно е да се знае, че съдът има правомощие да спре изпълнението при определени хипотези – когато длъжникът предостави обезпечение или когато са налице убедителни писмени доказателства, че сумата не се дължи.
Нотариусът заверява подписите и датата на договора, т.е. удостоверява че точно тези физически лица, представляващи тези търговски дружества са сключили договор точно на тази дата. Той не проверява съдържанието на договора, така че клаузите остават отговорност на страните, които подписват. За да сте сигурни, че договорът ще породи тези права, които очаквате Ви съветваме да се обърнете към опитен адвокат.
За заверката се заплаща нотариална такса, която за договор с материален интерес 100 000 лева е 365,25 лв.
В практиката се случва договорът да се подпише „дистанционно“, ако двете страни са в различни населени места. Договорът се изготвя, подписва се например при нотариус в София, след което се изпраща по пощата на другата страна, която отива при бургаски нотариус и заверява своя подпис при него. След това единия екземпляр от договора се изпраща отново, вече подписан и от двете страни в София. Трябва да се има предвид, че при този начин на подписване е много възможно нотариусите да ви поискат два пъти нотариална такса, въпреки че според тарифата такса се дължи еднократно. Проблемът е, че не е уредено на кой от двамата нотариуси в случая се дължи таксата.
6. Договорна местна подсъдност. Когато сключваме договор винаги се надяваме той да бъде изпълнен коректно от другата страна, но не трябва да забравяме че при неизпълнение и при непостигане на споразумение, ще трябва да се обърнем към съда. Общото правило е, че ищецът е длъжен да заведе делото в съда по адреса/седалището на ответника. Ако приемем, че сме търговска фирма, която сключва множество договори с фирми и лица от цялата страна, когато не ни се плати ние ще трябва да водим делата във всички краища на България. Ще трябва да търсим адвокати по съответните населени места или да плащаме разноските за път на нашия адвокат. Това неудобство лесно се преодолява с клаузата за договорена местна подсъдност. От напред в договора се вписва клауза, че при спор и непостигане на съгласие същият ще бъде решен от съответния съд в гр. Пловдив, примерно. Това означава, че нашият контрагент отнапред се е съгласил, че ако не плати и се наложи да го съдим, то делото ще се гледа в съда в Пловдив, въпреки че той е със седалище в Бургас.
Договорна местна подсъдност е предвидена в общите условия на всички мобилни оператори, много от доставчиците на цифрова телевизия и Интернет.
7. Арбитражна клауза.
По същността си арбитражът е способ за решаване на спорове. За разлика от медиацията, съдебните решения на арбитража имат сила на пресъдено нещо и се ползват с изпълнителна сила. Т.е. кредиторът може да представи арбитражното решение на Софийски градски съд (този съд само е компетентен по закон да издава издава изпълнителни листи по арбитражни решения) и да поиска издаването на изпълнителен лист.
Арбитражът е много добър способ да се заобиколи тромавото и скъпо държавно правосъдие. По Конституция държавното съдебното производство е триинстанционно, което означава че като на длъжника не му харесва решението на съда, той може да обжалва на втора инстанция, след това и на трета. Така минава много време, три производства автоматично водят до три съдебни такси, три адвокатски хонорара и т.н. При арбитража производството по дефиниция е само едно. В общия случай всяка страна избира по един арбитър от списъка на арбитрите, а избраните двама посочват председател на решаващия състав. Така определените арбитри решават спора и тяхното решение не може да се обжалва. Следователно можем да кажем, че най-ценното качество на арбитражното производство е неговата бързина.
Цената на арбитражното производство също е предимство. Докато при държавния съд има твърдо определен процент държавна такса – 4% от материалния интерес, при повечето арбитражи таксата се определя по таблица, според която при дела с голям материален интерес таксата е доста по-малка от тази в държавния съд. При искове с малък материален интерес таксата в арбитража може да се окаже по-голяма от тази в държавния съд, но все пак е налице предимството, че таксата е само една, защото производството е само едно. Както и при държавния съд, така и тук загубилата страна е длъжна да плати разноските на спечелилата .
За да бъде един спор подсъден на арбитраж, това трябва да е изрично уговорено в договор или отделно споразумение. За целта е необходимо в стандартния договор, който се подписва с клиентите да се вмъкне арбитражна клауза. Подписвайки договор, съдържащ тази клауза, нашият контрагент предварително се съгласява, че при спор ще бъде сезиран точно този арбитраж. Съгласява се с правилника на съда и с това, че производството ще бъде само едно. В последствие той не може да каже: Не, не съм съгласен, искам делото да се гледа от държавен съд, където ще мога да обжалвам до Върховен касационен съд.
Често в практиката се налага договорни условия да бъдат предоговаряни. Бил е сключен договор, който е нямал арбитражна клауза. Възникнал е спор и страните чрез взаимни отстъпки и без да стигат до съд са постигнали споразумение. Няма пречка в това споразумение да бъде включена арбитражна клауза като гаранция за бързо съдебно производство.
Като последица от гореизложеното, арбитражът се явява гаранция за бързо и ефективно съдебно производство, което препоръчваме в практиката си на своите клиенти.
8. Запис на заповед (ЗЗ). ЗЗ е способ за гарантиране на вземания, който намира широко приложение в България. Като правна фигура той е възникнал в Древна Италия през Средновековието, когато Генуа, Венеция, Сицилия и други пристанищни градове се развиват като търговски и мореплавателни центрове. Създаден е като бланка, която попълнена по определен начин може да бъде платежно средство, такова каквото са и монетите и банкнотите. ЗЗ може да се джиросва (прехвърля) на трето лице. За да може да се постигне такъв правен ефект е решено, че за ЗЗ няма да е необходимо да се доказва основание. Не е необходимо например да се обяснява писмено, че парите се дължат като дадени в заем или като цена на доставена стока, защото ако тръгнат спорове дали парите наистина са дадени в заем, дали стоката е предадена, дали е била качествена и т.н. би съществувала потенциална опасност да възникнат спорове в бъдеще и така ЗЗ да не доведе до желания ефект. Решило се е, че щом има ЗЗ парите се дължат защото се дължат. Никой не може да прави никакви възражения по повод на правните отношения предхождащи ЗЗ. Този, който трябва да плати стоката на търговеца не може да каже: Аз наистина издадох ЗЗ, но стоката беше с лошо качество, не можах да я продам и затова сега отказвам да платя. Щом е разписал ЗЗ, парите се дължат без това да се подлага на съмнение. В правната теория се е развило становището, че ЗЗ е абстрактна сделка и че това, което се е случило преди ЗЗ не засяга по никакъв начин нейната редовност, щом като ЗЗ е попълнен правилно и съдържа съответните реквизити. В последните години, обаче Върховния касационен съд (ВКС) в България прие ново становище. Според него ЗЗ никога не съществува в правния мир самостоятелно, той винаги се издава за да гарантира друга сделка, която се е сключила преди ЗЗ. Ето защо, ако длъжникът по ЗЗ твърди, че не дължи, то кредиторът е този, който трябва да докаже че сумите се дължат. Следователно ако длъжникът оспори задължението по ЗЗ, кредиторът ще трябва да представи договора за заем или договора за продажба на стока, приемо-предавателни протоколи и т.н., за да убеди съда, че сумите по ЗЗ наистина се дължат. Възниква въпросът - ако сме съставили всичките тези договори и приемо-предавателни протоколи, защо тогава да попълваме и ЗЗ? Още повече ако ЗЗ е абстрактна сделка, то парите ще се дължат два пъти – един път по договора и втори път по ЗЗ. Сигурен съм, че това ново становище по отношение на ЗЗ, което ВКС прие е причинено от големия брой измами, които ставаха и стават с този документ в практиката и като правоприложници не ни остава друго, освен да приемем решенията на ВКС и да се съобразяваме с тях.
От горното можем да направим следния извод – ЗЗ сам по себе си може да бъде гаранция за изпълнение на договор, но само ако длъжникът не оспори вземането по ЗЗ в съдебното производство. При завеждане на заявление по ЗЗ кредиторът получава изпълнителен лист от съда и образува изпълнително дело при съдия-изпълнител. Последният изпраща призовка за доброволно изпълнение на длъжника, който има 14-дневен срок да възрази срещу вземането на кредитора. Ако го направи, тогава изпълнителното дело се спира и се дава 30-дневен срок на кредитора да предяви иск за съществуване на вземането. В този триинстанционен процес кредиторът ще трябва да докаже на съда, че ЗЗ гарантира друг договор, сключен с длъжника и последният не е изпълнил договорните си задължения, което е довело до депозиране на заявление по ЗЗ. Следователно още преди да започне каквито и да е съдебни действия кредиторът трябва да е наясно дали ще може да докаже вземането си с други документи извън ЗЗ, ако длъжникът оспори. Премине ли този 14-дневен срок без длъжникът да възрази, вземането на кредитора се стабилизира, става дължимо и е много трудно за длъжника да спре изпълнението.
За да бъде объркването пълно, ВКС има постановени отделни решения включително и от последните години, в които застъпва теорията за абсолютна абстрактност на ЗЗ и че длъжникът не може да оспорва задължението си, щом като ЗЗ съдържа всички необходими по закон реквизити. Така се стига до противоречива практика, която прави изхода на определен процес трудно предсказуем. В следствие на горното ние вече съветваме клиентите си да избягват ЗЗ за гарантиране на вземанията си, ако могат да използват някой от другите изброени способи. Много от участващите в търговския оборот лица знаят малко или повече за проблемите, свързани със ЗЗ. Едни от тях отказват да разписват ЗЗ като гаранция, защото се страхуват от възможността кредиторът да търси два пъти от тях дължимата сума. Има и такива, които смело разписват ЗЗ когато няма други документи по сделката, когато знаят че при съдебно производство могат да оспорят вземането с голям шанс да успеят да спечелят съдебно дело с такъв предмет.
9. Неустойка.
Предвидената в договора неустойка има за цел да дисциплинира страните и да ги принуди да изпълнят стриктно задълженията си. Неустойката е предварително определено в договора наказание, което некоректната страна ще трябва да търпи. Наличието на неустойка в договора обаче само по себе си не гарантира изпълнение на задължението. И тук отново е необходимо да направим своето проучване и да разберем дали и доколко е коректен нашия контрагент. Ако след като осъдим нашия длъжник се окаже, че той няма никакво имущество и няма как да съберем дължимите суми, то единствената последица от неустойката ще бъде по-високите такси, които сме платили в съдебното производство, защото те са сметнати не само върху главницата, която ни се дължи, но и върху неустойката.
В общия случай, когато длъжникът ни има множество кредитори и е пред дилемата на кой да плати първо защото парите му не стигат да се плати на всички, то той ще плати преимуществено там, където ще загуби повече, там където е определена по-голяма неустойка.
Следва да се има предвид, че законът прави разлика между неустойка, поета от физическо лице и неустойка, поета от търговец. В първия случай се дава възможност на съда да намали неустойката, когато прецени, че е прекомерна. Решението дали да бъде намален размерът на неустойката и евентуално с колко е въпрос, по който се произнася съдебния състав с решението си. Единствено съдът може да намали неустойката и до произнасянето му тя се дължи в пълен размер. По отношение на търговците съдебната практика счита, че те следва да понесат отговорността, която сами са поели, като изхожда от факта, че те бидейки търговци е следвало да са запознати с рисковете и клаузите на договорите, които подписват.
Случва се в практиката уговорената неустойка да не е голяма и предвид дългата забава законната лихва да е по-голяма от неустойката. Трябва да се знае, че в тези случаи кредиторът може да се откаже да търси неустойката и да претендира законната лихва (основния лихвен процент + 10 пункта).
IV. Несъдебно събиране от кредитора.
Когато едно задължение остава неплатено на падежа, кредиторът е този, който трябва пръв да вземе мерки. Доброто управление на риска от неплащане предпоставя в счетоводството на кредитора да е създаден ред, по който се следи забавата на клиентите. Още при първия ден забава длъжникът трябва да получи обаждане, да му бъде напомнено че падежът му е настъпил и че той още не е платил. Ако плащане не се получи в рамките на две седмици, на длъжника се изпраща писмо от кредитора, което с мек тон го подканя да си плати задължението. Набляга се на факта, че кредиторът държи на своя клиент и желае двете страни да запазят коректните отношения, такива каквито са били до момента на забавата. В случай, че плащане отново не бъде направено кредиторът следва да изпрати едно последно по-остро писмо до своя длъжник. В него задължително се съдържат следните елементи: огорчение от забавата на клиента, конкретен срок за плащане, предупреждение за започване на съдебна процедура по събиране и в заключение – изразява се надежда, че случаят все пак ще се реши извънсъдебно. Ако и след такова писмо длъжникът не изпълни задължението си, следва да се търси помощта на специализирани колекторски фирми.
Грешка която правят много кредитори е, че оставят задълженията на длъжниците да „отлежат“ във времето. Има един израз: „Човек преспи ли веднъж с чужди пари, смята ги за свои“. Ето защо е необходимо горните действия – телефонни разговори и писма да бъдат направени и изпратени своевременно. Според общоприетите критерии 90-дневна забава прави задължението трудно събираемо, а 180-дневна забава го превръща в почти невъзможно за събиране.
V. Несъдебно събиране от колекторска фирма.
В случай, че собствените усилия на кредитора не дадат резултат, той следва да се обърне към специализирана колекторска фирма, такива вече съществуват много на брой в България. Чрез телефонни обаждания и срещи те влизат в ролята на медиатори и често успяват да постигнат извънсъдебно плащане. Тези фирми се делят на два основни вида – кредитни агенции, каквато е Creditreform и чисто колекторски фирми. Първите освен че спомагат за събиране на просрочени задължения са и доставчик на информация относно кредитния риск. Така неплащането на задължението води като последица и спадане на кредитния рейтинг на съответното лице. Банките и лизинговите фирми са основния потребител на тази информация, така че длъжникът предпочита да плати и за да има чисто кредитно досие, съответно – доверието на кредитните институции.
Намесата на кредитна агенция спомага за запазване на добрите отношения между кредитор и клиент-длъжник. Ситуацията на неплащане се поставя на професионална основа и се търси професионално решение. Хората, които работят в кредитните агенции имат необходимото образование и подготовка за да постигнат баланс между интересите на кредитор и длъжник. Често те спомагат за постигане на извънсъдебни споразумения, които предоговарят сроковете и начините на плащане, включват допълнителни гаранции за изпълнение, които са липсвали при първоначалния договор като поръчителство, арбитражни клаузи и т.н.
По правило възнаграждението, което получава кредитната агенция е процент от събраните суми. Принципът е, че задължението продължава да се дължи на кредитора и длъжникът следва да плати по неговата сметка или в неговата каса. Това е различно от договора за цесия (прехвърляне на задължението) при който стария кредитор се заменя с нов. Кредитната агенция се явява посредник и медиатор между двете страни. Нейният интерес се състои в това, че тя ще получи комисионна в размер на уговорения процент, ако с действията си успее да постигне плащане и съответно – няма да получи комисионна, ако кредиторът не получи парите си. Комисионните се уговарят индивидуално за всеки случай или група от случаи и зависят основно от следните фактори: размер на задължението, срок на забавата, кой е длъжника и какво е неговото финансово състояние. В Creditreform комисионните са в границите между 8% и 20% от събраните суми. Възможно е Creditreform да откаже да се заеме с конкретен случай, ако с оглед на опита който е натрупала за съответния длъжник намира несъдебното събиране за невъзможно.
VI. Съдебно производство. Заповедно производство в новия ГПК. Изпълнителен процес. Адвокатска помощ.
Ефективното съдебно производство е оръжието на кредитора срещу недобросъвестния длъжник. Българската правосъдна система е много критикувана по отношение на бързината на правораздаване, противоречивата съдебна практика, дори по отношение на качествата и морала на отделни магистрати. Въпреки това може да се каже, че през последните години бяха направени положителни промени, като основните три са новия ред за разглеждане на гражданските дела, заповедното производство и въвеждането на частни съдебни изпълнители.
През март 2008 влезе в сила новия Гражданско-процесуалния кодекс (ГПК). С него съдебното производство се дисциплинира, въведоха се строги правила за доказателствата и преклузии (забрани) за късното им приемане по делата. Най-общо промените се състоят в това, че ако по стария ред съдебните процеси можеха да се отлагат до безкрай с искане за допускане на нови доказателства, при новия ГПК ищецът е длъжен още с исковата молба да представи всички свои доказателства.
Ответникът е длъжен да депозира още преди съдебното заседание отговор на исковата молба, като приложи всички свои доказателства. Така в първото съдебно заседание и страните и съдът са вече напълно наясно с казуса и ако не се налага изготвяне на експертиза, ако няма някаква друга процесуална пречка, делото може да бъде решено само с едно единствено заседание.
Съдебните такси се изчисляват като процент от материалния интерес. В гражданските дела таксата е 4% от материалния интерес. При въззивно и касационно обжалване на решенията на долната инстанция таксата е 2%. В заповедното производство таксата също е 2%.
1. Заповедно произодство по чл.410 ГПК Заповедното производство в новия ГПК е взаимствано от законодателството на Германия и Австрия. По стария ГПК също имаше бързо неприсъствено съдебно производство, но само за определени кръгове кредитори: банките, държавния телеком, топлофикациите, ВиК дружествата, за кредиторите по нотариално-заверени договори и записи на заповед.
Сега издаване на заповед за изпълнение може да поиска всеки един кредитор, независимо от произхода и основанието на вземането, стига то да е под 25000 лева.
Със заявление той сезира съда, като твърди, че му се дължи определена парична сума, евентуално – дължи му се лихва, неустойка, разноски. Съдът проверява само от формална страна попълването на заявлението, без да навлиза в казуса с преценка дали парите се дължат или не и издава заповед за изпълнение. Длъжникът получава последната на адреса си, като в документа пише, че той е длъжен да плати поисканата от кредитора сума пари. Указано му е също, че ако не дължи парите, той трябва да напише, че възразява срещу издаването на заповедта. Това възражение се прави, като само е необходимо длъжникът да напише на заповедта, която е получил: „възразявам“. Той може, но не е длъжен да обясни защо не дължи сумите по заповедта. Когато длъжникът е възразил, на кредитора не се издава изпълнителен лист, а му се изпраща съобщение, че е длъжен да предяви иск за установяване на вземането си. Така заповедното производство преминава в обикновено съдебно триинстанционно производство, за което важат общите правила на ГПК. В случай, че длъжникът не възрази съдът издава изпълнителен лист на кредитора и изискуемостта на вземането се стабилизира.
2. Заповедно произодство по чл.417 ГПК
Когато кредиторът представи един от документите, изброени в чл.417 ГПК, съдът издава заедно със заповедта за изпълнение и изпълнителен лист. Ако по чл.410 ГПК е предвидена граница за размера на задължението – 25 000 лева, тук такава граница няма – заповедта и изпълнителния лист се издават независимо от размера на задължението. Образува се изпълнително дело и едва с призовката за доброволно изпълнение длъжникът разбира за започналото срещу него съдебно производство. Тогава вече върху имуществото му са наложени запори и възбрани, които гарантират успешното събиране на дължимите суми. Длъжникът отново може да обжалва и това негово обжалване отново принуждава кредитора да заведе установителен иск за вземането си. За разлика от чл.410 ГПК, обаче обжалването не спира изпълнителните действия. Изключение от правилото е само заповедта, издадена на база запис на заповед. В последния случай изпълнителното дело ще бъде спряно до приключване на делото по установителния иск – т.е. докато съдът се произнесе дължат ли се сумите по ЗЗ или не. Запорите и възбраните върху имуществото на длъжника ще останат, независимо, че длъжникът е обжалвал